COLUMN · 마약

작성 2026. 9. 4. | 로엘법무법인 김명희 변호사

대마를 규제하지 않는 나라나 주(州)가 있습니다. 그런 지역에 머무는 동안의 일로 오시는 분들의 질문은 같습니다. 거기서는 합법인데 한국에서도 문제가 되느냐는 것입니다.

행위지에서 합법이었다는 사정만으로 우리 형벌법규의 적용 대상에서 벗어나지는 않습니다. 근거는 「형법」 제3조 한 줄입니다.

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합법인 곳에서 했어도 형법 제3조가 적용됩니다

「형법」 제3조는 "본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다"고 정합니다. 조문 제목이 '내국인의 국외범'입니다. 영역 안의 죄를 정한 제2조와 나란히 두면, 우리 형법에 사람을 따라가는 축이 따로 있음이 보입니다.

대마를 처벌하는 법률은 형법이 아니라 「마약류 관리에 관한 법률」입니다. 그런데 형법 제8조가 "본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다"고 정하고, 제3조는 그 총칙에 있습니다.

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행위지 법률은 제3조의 요건이 아닙니다

행위지의 법률이 그 행위를 처벌하지 않는다는 사정은 제3조의 요건이 아닙니다. 외국인의 국외범을 정한 제6조와 나란히 놓으면 분명합니다. 제6조 단서는 "행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다"고 합니다. 외국인에게 그 제한을 명시한 입법자가 제3조에는 같은 제한을 두지 않았습니다.

대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결은 형법 제3조가 속인주의를 규정한 것이라고 하면서, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 위법성이 조각되지 않는다고 했습니다. 대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도953 판결도 같습니다. 두 사건의 죄명은 도박입니다.

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대마는 무엇을 했느냐로 조문이 갈립니다

대마 사건의 법정형을 가르는 것은 물질이 아니라 행위입니다. 「마약류 관리에 관한 법률」은 대마 관련 행위를 갈래별로 다른 조문에 배치해 두었습니다.

필자가 마약 사건 기록을 펼칠 때 먼저 확인하는 것도 공소사실의 행위가 표의 어느 줄에 놓이는가입니다. 상습이면 제61조 제2항으로 형의 2분의 1까지 가중되고, 미수범도 처벌됩니다.

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돌아오는 길에는 죄가 하나 더 붙습니다

국외에서 쓴 것과 가지고 들어오는 것은 다른 조문의 문제입니다. 대마를 반입하면 같은 법 제3조 제7호 위반의 수입이 되어 표의 첫 줄로 옮겨 갑니다.

구 대마관리법 사건이지만, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4560 판결은 대마의 수입이 우리나라 영토 내로 반입하는 모든 행위를 뜻하고 반입의 목적이나 양의 많고 적음은 성립 여부와 상관이 없다고 보았습니다. 그 피고인은 마닐라에서 산 대마초 82.5g을 신발에 숨겨 입국하다 김포공항 세관에서 적발됐습니다. 세관 검사의 근거는 「관세법」 제246조입니다.

국외에서 한 사용 행위가 국내 법정에 오른 예도 있습니다. 서울동부지방법원 2009. 5. 27. 선고 2009고단162 판결은 필리핀과 마카오에서의 필로폰 투약을 유죄로 인정했습니다(하급심, 상소 여부 미확인).

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소변과 모발에는 영장이 필요합니다

수사기관이 동의 없이 소변을 채취하려면 원칙적으로 영장이 필요합니다. 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결은 압수·수색의 방법으로 채취할 때 판사의 압수·수색영장을 발부받아 집행해야 한다고 하면서, 강제 채뇨는 최후의 수단이라고 밝혔습니다.

대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결은 동행을 거부하는데도 영장 없이 강제로 연행한 것은 위법한 체포이고 그 상태의 채뇨 요구도 위법하다고 했습니다. 다만 이후 압수영장에 의한 2차 채뇨 감정서에는 증거능력을 인정했습니다.

형법 제5조는 외국인의 국외범에 적용되는 죄를 일곱 가지로 한정합니다. 반면 제3조의 기준은 내국인인지 여부이고, 형법 제7조는 외국에서 집행된 형을 선고하는 형에 산입하도록 합니다.

FAQ

자주 묻는 질문

Q. 대마가 합법인 나라에서 피웠는데 한국에서도 처벌되나요?

「형법」 제3조가 "본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다"고 정하고 있어, 행위지에서 합법이었다는 사정만으로 적용 대상에서 벗어나지는 않습니다. 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결은 도박 사건에서 이 조문이 속인주의를 규정한 것이라고 판시했습니다.

Q. 현지에서 아무 처벌도 받지 않았는데 한국에서 다시 문제가 되나요?

형법 제3조는 행위지 법률에 의한 가벌성을 요건으로 삼지 않습니다. 외국인의 국외범을 정한 제6조가 단서에서 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우를 예외로 정한 것과 대비됩니다. 다만 형법 제7조는 외국에서 집행된 형을 산입하도록 합니다.

Q. 입국할 때 소변이나 모발을 요구하면 반드시 응해야 하나요?

수사기관이 동의 없이 소변을 채취하려면 원칙적으로 영장이 필요합니다. 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결은 압수·수색의 방법으로 채취할 때 판사의 압수·수색영장을 발부받아 집행해야 한다고 밝혔고, 강제 채뇨는 최후의 수단이라고 보았습니다.

참고자료

· 「형법」 제2조·제3조·제5조~제8조, 「마약류 관리에 관한 법률」 제2조~제4조·제58조·제59조·제61조, 「관세법」 제246조 — 국가법령정보센터
· 대법원 2002도2518 · 2017도953 · 98도4560 · 2018도6219 · 2012도13611 판결 — 대법원 종합법률정보
· 조사 이후: 마약 초범에게 열려 있는 두 갈래
· 반입 사건의 처벌: 필로폰 492g 밀반입, 인천지법 징역 6년
· 같은 날 발행 칼럼: 형사합의, 언제 얼마를 어떤 문구로